A vida é o mais fundamental dos direitos do homem, base para todos os demais direitos do cidadão. E, para que possamos gozar a vida com qualidade, como assegurado em nossa Constituição, é essencial que se garanta trabalho digno e em condições seguras e salubres. Assim, a busca de melhoria das condições adequadas de trabalho, a fim de preservar a saúde e integridade física do trabalhador, é uma meta a ser perseguida por toda a sociedade, como prática diária. Afinal, desde 1988, a saúde passou a ser“direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e outros agravos…” (artigo 196, CF/88).
Em relação ao meio ambiente de trabalho, é direito expresso a “redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança”(artigo 7º, XXII, da CF/88). O meio ambiente do trabalho adequado e seguro é, pois, um direito fundamental do cidadão trabalhador. É um direito de todos e de cada um, ao mesmo tempo. E, uma vez afrontado, a agressão atinge toda a sociedade.
Mas apesar de todos os esforços empreendidos pelos Poderes Públicos e pela sociedade civil organizada, no sentido de priorizar e adequar o meio ambiente de trabalho, a realidade nos mostra que as inadequadas condições de trabalho ainda persistem em números alarmantes.
Em prol da defesa e reparação dos danos à saúde do trabalhador incide todo um sistema de responsabilização de natureza administrativa, previdenciária, civil e trabalhista. E é justamente aí que se enquadra o pagamento de adicionais de insalubridade e periculosidade. Esses adicionais são devidos sempre que a prestação de serviço se der em circunstâncias tidas como mais gravosas. É esse gravame decorrente do exercício do trabalho em circunstâncias desfavoráveis que enseja o pagamento da parcela.
O contato com agentes insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, gera o direito ao adicional de insalubridade à base de 10%, 20% ou 40% (graus mínimo, médio e máximo, respectivamente) sobre o salário mínimo (artigo 189 da CLT). Ele objetiva compensar o trabalhador pelos danos causados à sua saúde pelo contato paulatino com os respectivos agentes agressivos, como ruído, calor, agentes biológicos e químicos.
São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a: inflamáveis, explosivos ou energia elétrica; atividades radioativas (com aparelhos de raio-x); roubos ou outra espécie de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial. Em 2014, a legislação trabalhista passou a considerar como perigosas as atividades de trabalhador em motocicleta.
O adicional de periculosidade visa à compensação pelo risco iminente de vida do trabalhador que desempenha suas atividades em contato com o agente perigoso.
Por vezes, ocorre de o trabalhador executar as suas atividades em contato com mais de um agente, insalubre e perigoso. Nesse caso, ele teria o direito a receber o pagamento de um único adicional ou de receber os dois, o de insalubridade e o de periculosidade, acumuladamente?
Nesta NJ especial procuramos expor a divergência jurisprudencial acerca da possibilidade de cumulação do pagamento dos dois adicionais. O entendimento clássico e predominante é no sentido de não ser possível a cumulação. Esse posicionamento se baseia no disposto no §2º do artigo 193 da CLT que diz “O empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido”. Para essa corrente, o empregado que pleiteia o adicional de insalubridade na Justiça do Trabalho deve renunciar ao adicional de periculosidade e vice-versa, pois os dois não se cumulam.
Em sentindo contrário, pela possibilidade de cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade, há também expressivo número de julgados, como os exemplos que listamos a seguir. Essa corrente adota como fundamento principal uma interpretação evolutiva do artigo 193, §2º, da CLT, de acordo com princípios constitucionais e do Direito Internacional do Trabalho, em especial a Convenção 155 da OIT, ratificada pelo Brasil.
Vale conferir a jurisprudência nos dois sentidos:
Decisões das 2ª, 3ª, 4ª, 5ª, 6ª, 9ª e 10ª Turmas do TRT-MG pela impossibilidade de cumulação:
CUMULAÇÃO DE ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. IMPOSSIBILIDADE. Os adicionais de insalubridade e periculosidade não podem ser cumulados, cabendo o pagamento daquele mais benéfico ao empregado (art. 192, § 2º, da CLT). (01766-2014-180-03-00-5 RO – Data da publicação:12/06/2015 – 2ª Turma – Relator: Lucas Vanucci Lins)
ADICIONAIS DE PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO. O artigo 193, parágrafo segundo, da CLT, versa que “§ 2º – O empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido.”. Resta claro, portanto, que a legislação aplicável afasta a hipótese de acumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade, devendo o empregado optar pelo mais vantajoso (0011129-47.2014.5.03.0084 – Data da publicação: 02/06/2015 – 2ª Turma – Relatora: Juíza Convocada Sabrina de Faria Fróes Leão)
IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS DE PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE. O § 2º do artigo 193 da CLT assegura ao empregado a possibilidade de optar, caso a função desempenhada seja concomitantemente insalubre e perigosa, pelo adicional que lhe seja mais vantajoso, o de periculosidade ou insalubridade. (0010835-09.2014.5.03.0144 – Data da publicação: 26/05/2015 – 3ª Turma – Relator: Milton Vasques Thibau de Almeida)
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. CUMULAÇÃO. Na dicção do § 2º do art. 193 da CLT, proíbe-se a percepção cumulativa de adicionais de periculosidade e de insalubridade. Na hipótese, é vedada a acumulação do adicional de periculosidade com aquele previsto no art. 16 da Lei nº 7.394/85, denominado adicional de risco de vida e insalubridade, conferido àqueles que se enquadram na profissão de Técnico em Radiologia, sendo, todavia, facultado ao autor o recebimento do adicional mais vantajoso. (00268-014-113-03-00-3 RO – Data da publicação: 03/11/2014 – 4ª Turma – Lucilde D’Ajuda Lyra de Almeida)
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – PERICULOSIDADE – CUMULAÇÃO – PAGAMENTO INDEVIDO – Provado o labor em condições insalubres e periculosas, não há que se falar no pagamento cumulado de tais adicionais, tendo em vista o disposto no artigo 193, § 2º, da CLT. Saliente-se que referido dispositivo legal confere ao empregado optar por receber o adicional que lhe for mais favorável, o que implica reconhecer que o legislador afastou a possibilidade de superposição do pagamento dos adicionais. Em relação à Convenção n. 155 da OIT – Organização Internacional do Trabalho -, extrai de seu texto que referida Convenção trata, tão-somente, da individualização de riscos e, não, da cumulação de adicionais. (TRT da 3.ª Região; 0001311-35.2013.5.03.0075 RO; Data de Publicação: 24/11/2014; 5ª T.; Rel. Convocada Ana Maria Amorim Rebouças)
ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. NÃO CUMULAÇÃO – Por expressa determinação do parágrafo 2º do art. 193, da CLT, ainda vigente, por compatível com as normas constitucionais, o empregado que se submete a riscos de periculosidade pode fazer a opção pelo adicional de insalubridade, se esse lhe for mais benéfico, o que implica dizer que o legislador considerou a possibilidade de cumulação do risco, mas descartou a da superposição de adicionais. A Convenção 155, da OIT, promulgada pelo Decreto 1254/94, não prevê a possibilidade de cumulação dos adicionais e, por isso, mesmo tendo ingressado no nosso ordenamento pela ratificação, não revogou a disposição celetista mencionada. Ali tão-somente ficou determinado que sejam considerados os riscos para a saúde do empregado decorrentes de exposição simultânea a diversas substâncias e agentes (art. 11, alínea b), o que não é incompatível com as normas celetistas ou com regulamentação respectiva vigente (Portaria 3.214/78 e Anexos) (TRT da 3.ª Região; Processo: 00918-2008-087-03-00-0 RO; Data de Publicação: 08/09/2009; Órgão Julgador: Sexta Turma; Relator: Anemar Pereira Amaral)
ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. CUMULAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. A pretensão de cumulaçãodos adicionais de insalubridade e de periculosidade encontra impedimento no art. 193, §2º, da CLT, sendo que, em tais situações, é devido apenas o pagamento do adicional de periculosidade, porque é o mais vantajoso para o trabalhador. O dispositivo legal confere ao empregado o direito de optar pelo adicional de insalubridade se lhe for mais favorável, o que importa na conclusão de que o legislador afastou a possibilidade de superposição de adicionais quando verificada a cumulação de riscos, regra legal que se manteve íntegra mesmo depois da promulgação da Constituição da República. (TRT da 3.ª Região; Processo: 0000900-25.2013.5.03.0064 RO; Data de Publicação: 08/10/2014; Órgão Julgador: Nona Turma; Relator: Monica Sette Lopes)
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. NÃO CUMULAÇÃO. Por disposição expressa de lei, caso o empregado trabalhe em condições perigosas e insalubres simultaneamente, os adicionais não se acumulam, podendo o empregado optar pelo adicional que lhe for mais favorável (artigo 193, parágrafo 2º, da CLT). Frise-se que a Convenção 155 da OIT – Organização Internacional do Trabalho – não trata da cumulação de adicionais. Portanto, não revoga a disposição celetista antes mencionada nem é com ela incompatível ou a com regulamentação respectiva vigente (Portaria 3.214/78 e Anexos). (TRT da 3.ª Região; Pje: 0010052-26.2014.5.03.0044 (RO); Disponibilização: 06/07/2015; Órgão Julgador: Decima Turma; Relator: Deoclecia Amorelli Dias)
Entendimento das 1ª e 7ª Turmas do TRT-MG é pela possibilidade de cumulação:
ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO. EFICÁCIA HORIZONTAL DE DIREITOS FUNDAMENTAIS. Interpretação evolutiva do art. 193, par. 2º da CLT, de acordo com os ditames da Constituição (art. 5º, par. 2º, art. 7º, “XXII – redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança”, direito fundamental, que se prepondera sobre os demais) e do Direito Internacional do Trabalho (Convenção 155 da OIT, ratificada pelo Brasil e, portanto, possuindo eficácia pelo menos supralegal, conforme já estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal) leva à conclusão acerca da possibilidade de cumulação dos adicionais de insalubridade e de periculosidade – a exemplo de outros adicionais, como de horas extras e de horas noturnas – , sobretudo quando se argumenta sob o prisma da proteção à saúde do trabalhador. A monetização dos riscos é medida insuficiente para a prevenção de doenças e acidentes no trabalho. Mais efetivas são medidas preventivas, destinadas a assegurar o ideário da preservação da dignidade da pessoa humana e do avanço que deve permear as relações de trabalho. A possibilidade de recebimento cumulado estimula o empregador na melhoria das condições do meio ambiente de trabalho – prevenção -, o que está no coração das normas de proteção à saúde do trabalhador no Brasil e no mundo, favorecendo, de outro lado, a redução dos custos para a empresa. 2) RESCISÃO INDIRETA. Para a configuração da rescisão indireta é necessário que a falta cometida pelo empregador seja de tal monta que abale ou torne impossível a continuidade do contrato, o que ficou provado nos autos. No caso em tela, o réu não quitou o adicional de periculosidade e horas extras; não recolheu o FGTS, além de reiteradamente atrasar no pagamento dos salários ao longo do contrato de emprego. Evidencia-se, portanto, descumprimento de obrigações legais e contratuais suficientemente graves para justificar a rescisão indireta do contrato de trabalho. (TRT da 3.ª Região; Processo: 0002444-31.2013.5.03.0005 RO; Data de Publicação: 02/12/2014; Órgão Julgador: Setima Turma; Relator:Convocada Martha Halfeld F. de Mendonca Schmidt; Revisor: Fernando Luiz G.Rios Neto)
CUMULAÇÃO DE ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. POSSIBILIDADE JURÍDICA. O Direito do Trabalho adota como princípio fundamental a aplicação da norma mais favorável ao trabalhador. Com isto, incidindo sobre a mesma situação fática duas ou mais normas, deve ser aplicada aquela que for mais benéfica ao trabalhador. É certo que o art. 193 da CLT veda a cumulação de adicional de insalubridade com o adicional de periculosidade. No entanto, também compõe o nosso ordenamento jurídico a Convenção n. 155 da OIT, que admite esta cumulação, desde que presente a exposição simultânea a agentes insalubres e condições periculosas (art. 11, “b”). Por força do aludido princípio, deve prevalecer a citada Convenção da OIT. Convenção que, ademais, tem status supralegal, o que, ainda que não fosse o princípio invocado, a faria prevalecer sobre a CLT. (TRT da 3.ª Região; Processo: 0001911-19.2012.5.03.0131 RO; Data de Publicação: 23/06/2015; Órgão Julgador: Setima Turma; Relator:Convocado Cleber Lucio de Almeida; Revisor: Paulo Roberto de Castro)
ADICIONAL DE PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. EFICÁCIA HORIZONTAL DE DIREITOS FUNDAMENTAIS. De acordo com precedentes desta Turma e também da 7ª Turma do TST, considerando o disposto nos arts. 1º, III e 7º, XXII da CF e nas Convenções 148 e 155 da OIT e visando a redução dos riscos inerentes ao trabalho, além da necessária desmonetização da saúde da pessoa humana, é possível a cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade no caso de trabalhador submetido à atividade duplamente nociva (interpretação evolutiva do art. 193, §2º, da CLT). (TRT da 3.ª Região; Pje: 0010963-63.2014.5.03.0165 (RO); Disponibilização: 19/05/2015, DEJT/TRT3/Cad.Jud, Página 184; Órgão Julgador: Setima Turma; Relator: Fernando Luiz G.Rios Neto)
ADICIONAIS DE PERICULOSIDADE E DE INSALUBRIDADE. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. A vedação contida no art. 193 da CLT encontra-se suplantada pelos princípios constitucionais, especialmente o da dignidade da pessoa humana. Se o empregado, submetido a condições insalubres no ambiente de trabalho, tem agravada essa situação pela exposição à condição de risco, de forma habitual e decorrente da atividade exercida, não é aceitável (ou justo) que tenha de optar o trabalhador por receber apenas um dos adicionais. Ou seja, se na execução das atividades laborativas o empregado se submete, concomitantemente, a duas condições gravosas à sua saúde, deve receber remuneração condizente com essa situação, que, a toda evidência, não configura bis in idem, haja vista a existência de fatos geradores distintos: exposição a agente insalubre (agentes agressivos à saúde) e exposição à condição de risco de vida. (00927-2013-152-03-00-3 RO – acórdão em 17/07/2015 – 1ª Turma – Relator: Emerson Jose Alves Lage Revisor: Jose Eduardo Resende Chaves Jr.)
Entendimentos divergentes do TST sobre a matéria
RECURSO DE REVISTA. CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. POSSIBILIDADE. PREVALÊNCIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS E SUPRALEGAIS SOBRE A CLT. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DO STF QUANTO AO EFEITO PARALISANTE DAS NORMAS INTERNAS EM DESCOMPASSO COM OS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS. INCOMPATIBILIDADE MATERIAL. CONVENÇÕES NOS 148 E 155 DA OIT. NORMAS DE DIREITO SOCIAL. CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE. NOVA FORMA DE VERIFICAÇÃO DE COMPATIBILIDADE DAS NORMAS INTEGRANTES DO ORDENAMENTO JURÍDICO. A previsão contida no artigo 193, § 2º, da CLT não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988, que, em seu artigo 7º, XXIII, garantiu de forma plena o direito ao recebimento dos adicionais de penosidade, insalubridade e periculosidade, sem qualquer ressalva no que tange à cumulação, ainda que tenha remetido sua regulação à lei ordinária. A possibilidade da aludida cumulação se justifica em virtude de os fatos geradores dos direitos serem diversos. Não se há de falar em bis in idem. No caso da insalubridade, o bem tutelado é a saúde do obreiro, haja vista as condições nocivas presentes no meio ambiente de trabalho; já a periculosidade traduz situação de perigo iminente que, uma vez ocorrida, pode ceifar a vida do trabalhador, sendo este o bem a que se visa proteger. A regulamentação complementar prevista no citado preceito da Lei Maior deve se pautar pelos princípios e valores insculpidos no texto constitucional, como forma de alcançar, efetivamente, a finalidade da norma. Outro fator que sustenta a inaplicabilidade do preceito celetista é a introdução no sistema jurídico interno das Convenções Internacionais nos 148 e 155, com status de norma materialmente constitucional ou, pelo menos, supralegal, como decidido pelo STF. A primeira consagra a necessidade de atualização constante da legislação sobre as condições nocivas de trabalho e a segunda determina que sejam levados em conta os riscos para a saúde decorrentes da exposição simultânea a diversas substâncias ou agentes. Nesse contexto, não há mais espaço para a aplicação do artigo 193, § 2º, da CLT. Recurso de revista de que se conhece e a que se nega provimento. – Processo TST-RR-1072-72.2011.5.02.0384 – 7ª Turma – Ministro Renato de Lacerda Paiva. Publicação em 03/10/2014.
ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. PAGAMENTO NÃO CUMULATÓRIO. OPÇÃO POR UM DOS ADICIONAIS. Ressalvado o entendimento do Relator, o fato é que, segundo a jurisprudência dominante nesta Corte, é válida a regra do art. 193, § 2º, da CLT, que dispõe sobre a não cumulação entre os adicionais de periculosidade e de insalubridade, cabendo a opção, pelo empregado, entre os dois adicionais. Assim, se o obreiro já percebia o adicional de insalubridade, porém entende que a percepção do adicional de periculosidade lhe será mais vantajosa, pode requerê-lo, ou o contrário. O recebimento daquele adicional não é óbice para o acolhimento do pedido de pagamento deste, na medida em que a lei veda apenas a percepção cumulativa de ambos os adicionais. Todavia, nessa situação, a condenação deve estar limitada ao pagamento de diferenças entre um e outro adicional. Para o Relator, caberia o pagamento das duas verbas efetivamente diferenciadas (adicional de periculosidade e o de insalubridade), à luz do art. 7º, XXIII, da CF, e do art. 11-b da Convenção 155 da OIT, por se tratar de fatores e, principalmente, de verbas/parcelas manifestamente diferentes, não havendo bis in idem. Recurso de revista conhecido e provido no particular. Processo: ARR – 62-32.2013.5.04.0007 Data de Julgamento: 06/05/2015, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 08/05/2015.
Por TRT-3ª REGIÃO