Constata-se que o STJ – Superior Tribunal de Justiça ao julgar o Recurso Especial, Resp-1.247.098-MS, se posicionou pela preservação do instituto, não obstante a Constituição Federal de 1988 prevendo no artigo 226, parágrafo 6ª, o Divórcio, ou seja, o STJ se posicionou pela inexistência de incompatibilidade entre o artigo 1.571, inciso III e 1.577 ambos do Código Civil e o 226, parágrafo 6º da Constituição Federal de 1988.

“RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. FAMÍLIA. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 66/10. DIVÓRCIO DIRETO. SEPARAÇÃO JUDICIAL. SUBSISTÊNCIA. 1. A separação é modalidade de extinção da sociedade conjugal, pondo fim aos deveres de coabitação e fidelidade, bem como ao regime de bens, podendo, todavia, ser revertida a qualquer momento pelos cônjuges (Código Civil, arts. 1571, III e 1.577). O divórcio, por outro lado, é forma de dissolução do vínculo conjugal e extingue o casamento, permitindo que os ex-cônjuges celebrem novo matrimônio (Código Civil, arts. 1571, IV e 1.580). São institutos diversos, com conseqüências e regramentos jurídicos distintos. 2. A Emenda Constitucional nº 66/2010 não revogou os artigos do Código Civil que tratam da separação judicial. 3. Recurso especial provido.”

O referido Tribunal apresentou um posicionamento coerente que respeita a vontade da pessoa, do ser humano que é o verdadeiro destinatário final do Direito e não a própria norma.

Doutrinadores se manifestam pela incompatibilidade entre o artigo 1571, inciso III do Código Civil e o artigo 226, parágrafo 6º da Constituição Federalde 1988, alterado pela emenda constitucional n. 66 de 2010.

“De que adianta saber que ainda vigora a existência da Separação Jucidal?”É bom saber, considerando que existem pessoas que, por crenças religiosas, pessoais, motivos familiares, razões emocionais, não querem o Divórcio, mas precisam de uma medida judicial que possibilite segurança pessoal/patrimonial, pois o seu casamento está lhe causando transtornos insuperáveis.

Conforme prevê o artigo 1.571, inciso III do Código Civil, com a separação judicial, o dever de fidelidade recíproca, a incidência do regime de bens (efeitos jurídicos da aquisição do bem durante o casamento), a coabitação não são mais obrigatórios.

Com o Divórcio, há o fim do casamento, conforme prevê o artigo 1571, IV do Código Civil.

Deve-se atentar que o casal que estava separado judicialmente pode restabelecer a sociedade conjugal, ou seja, voltar ao estado de casado ao invés do Divórcio que finaliza a sociedade conjugal, pois, uma vez determinado pelo Juiz ou concretizado através do Divórcio Extrajudicial, não pode haver o restabelecimento da sociedade conjugal. Após a concretização do Divórcio, somente através de um novo casamento, pode-se configurar, novamente, o estado de casado.

Portanto, apesar de pouco divulgado, considerando que vivemos em uma sociedade mais complexa, com relações arcaicas e, ao mesmo tempo, avançadas, a separação judicial, para determinados casais, pode ser o remédio jurídico mais adequado, sem que, com isto, o Poder Judiciário deixe de analisar e sanear os conflitos sociais que estimulam uma resposta estatal mais efetiva e adequada à realidade de cada pessoa.

Por Alan Dias – Advogado em Salvador – Bahia

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