A Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN) 5.938, tratou sobre o artigo 394-A da CLT o qual refere, basicamente, que a gestante ou lactante somente seria afastada do trabalho insalubre em grau médio ou mínimo, mediante apresentação de atestado médico que recomendasse tal afastamento, fazendo ressalva apenas quanto a insalubridade em grau máximo:
Art. 394-A. Sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional de insalubridade, a empregada deverá ser afastada de:
I – atividades consideradas insalubres em grau máximo, enquanto durar a gestação;
II – atividades consideradas insalubres em grau médio ou mínimo, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a gestação;
III – atividades consideradas insalubres em qualquer grau, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a lactação.
Além disso, o texto trazido pela Reforma Trabalhista, onera a empregada o dever de fazer a prova documental de que a circunstância de lidar diariamente com agentes insalubres seria prejudicial ao seu estado gravídico, uma vez que o texto legal refere que caberia a empregada ir ao médico e trazer o atestado recomendando o afastamento.
Assim, cabe mencionar que antes da Reforma Trabalhista, o texto de lei era expresso no sentido de priorizar a saúde da empregada grávida ou lactante, vez que, independentemente do grau de insalubridade, seja ele mínimo, médio ou máximo, a funcionária não seria exposta a agentes insalubres, e por este motivo exercendo suas atividades somente em locais completamente seguros e sem os riscos decorrentes da exposição a agentes nocivos.
Diante desse contexto, a ação Direta de Inconstitucionalidade foi julgada procedente pelo STF na data de 29.05.2019, concluindo que a alteração implementada na CLT, viola direitos constitucionais tais como a proteção à maternidade e a integral proteção à criança, a qual se encontra expressamente prevista no art. 227 da Constituição Federal:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Portanto, a decisão do Pleno do Supremo Tribunal Federal confirmou a liminar do relator Ministro Alexandre de Moraes, que declarou a inconstitucionalidade da expressão “quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento”, contida nos incisos II e III do artigo 394-A da CLT e inserido pela Reforma Trabalhista ocorrida em 2017.
Dessa forma, a partir da decisão do STF empregadas grávidas não precisarão mais de um atestado médico que recomende seu afastamento do local de trabalho insalubre, pois restou pacificado o entendimento de que o afastamento deve ocorrer de forma automática, visando sempre a proteção à maternidade e a saúde da criança.
E no caso da empresa se deparar com a impossibilidade de realocação da empregada grávida ou lactante em local salubre, o § 3º do art. 394-A da CLT determina que a hipótese seja considerada como gravidez de risco e ensejará a percepção de salário-maternidade, nos termos da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, durante todo o período de afastamento.
Por Jéssica Aguirre da S. Mongeló – Jessicaaguirre.adv@gmail.com